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La transparence, "un concept trop générique pour constituer un droit clairement identifié" ?

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L’ouvrage La transparence, un droit fondamental ? est la retranscription du colloque organisé en 2018 par l’Université d’Orléans et par l’association « Collectif l’unité du droit ». Dans leurs réflexions, les 18 participants confrontent la notion de transparence à différentes branches du droit telles que le droit international et européen, le droit de l’environnement, le droit public et le droit privé. Ils évoquent différents acteurs : les institutions publiques, les entreprises, les lanceurs d’alerte et les journalistes. Par sa précision, cet ouvrage permet de cerner les principaux enjeux et problèmes juridiques liés à la transparence et d’en apprécier la pertinence et l’influence dans différents domaines du droit tout en la confrontant à ses limites instaurées intrinsèquement par d’autres notions.


C’est l’œuvre de Claude Monet, Nymphéas qui illustre la couverture du livre, en forme de clin d’œil aux auteurs qui n’ont eu de cesse de rappeler la définition de transparence tout au long de leur contribution, avec l’idée de pouvoir à la fois voir à travers et voir son propre reflet. L’ouvrage est un recueil de contributions réunies à l’occasion d’un colloque qui s’est déroulé à Orléans en 2018 avec le soutien du Centre de Recherche Juridique Pothier de l’Université d’Orléans et celui de l’association « Collectif l’unité du droit ». Il a été publié en 2020 sous la responsabilité de Vanessa Barbé, professeur à l’Université polytechnique des Hauts de France, spécialisée en droits fondamentaux, et d’Odile Levannier-Gouël & Stéphanie Mauclair, maîtres de conférences à l’Université d’Orléans, respectivement spécialisées en droit du travail et en droit civil.

L’ouvrage s’inscrit dans la continuité d’autres ouvrages comme celui de Michel Verpeaux & Betrand Mathieu, Transparence et Vie publique publié chez Dalloz en 2015, bien qu’il esquisse cette fois-ci la transparence sous de nombreux aspects juridiques de façon encyclopédique et ne se réduit pas seulement à la sphère publique. Sa structure est la suivante : une introduction à tonalité historique ; une première partie tournée vers le droit international ; une deuxième sur le droit public interne ; une troisième sur le droit privé ; et une dernière sur les limites du droit à la transparence ; une conclusion. Partis du constat que les auteurs tentent de dessiner les contours d’un droit à la transparence, nous orienterons notre recension sur trois axes : la valeur juridique du droit à la transparence, son contenu (processus de la décision et accès à l’information) et sa finalité.

La valeur juridique du droit à la transparence

 Les différentes contributions n’apportent aucun élément à la détermination d’une définition univoque du droit à la transparence. De ce fait, dans leurs analyses, le droit à la transparence n’est évoqué que par ses composantes et non comme une unité. Ils abordent tous des réflexions qui sont propres à la matière pour laquelle ils interviennent. De ce constat, la multiplicité des domaines dans lequel le droit à la transparence se développe a permis aux auteurs d’envisager ce principe sous différents prismes. Ce colloque a mis en exergue l’étude de la valeur juridique du droit à la transparence à travers sa diversité. Tout d’abord, le titre de l’ouvrage évoque la notion de «  droit fondamental  ». Celle-ci mériterait d’être mieux développée alors qu’elle constitue le cœur de la réflexion des conférenciers. Une définition simple peut être donnée. En prenant en considération les différentes conceptions de la fondamentalité, le professeur Ferdinand Melin-Soucramanien1 en donne une définition synthétique : « La fondamentalité est une qualité qui s’attache à un droit ou une liberté consacrée dans une norme supérieure à la loi parce que la substance de ce droit ou de cette liberté correspond à une valeur considérée comme fondamentale dans une société ». Le choix de ne pas traiter de la fondamentalité est assumé par le Professeur Frédéric Dournaux, qui écrit : « passons sur le terme de fondamental: est fondamental ce que le juge reconnaît de tel. »

Aussi, au travers de la lecture des interventions relatées par l’ouvrage, il a été difficile de déterminer une valeur juridique univoque du droit à la transparence. On peut convenir que cette difficulté réside dans le fait qu’il s’agisse d’un principe protéiforme. Le droit à la transparence est un droit à géométrie variable. Par conséquent, sa valeur ainsi que sa force juridique diffèrent d’une matière à une autre. La dichotomie organisée par l’ouvrage entre droit public et droit privé est intéressante. C’est essentiellement dans celle-ci que demeure cette différence. Les obligations de transparence sont plus développées vis-à-vis de l’administration qu’envers les personnes privées. Cela se justifie par l’ambivalence des finalités que revêt le droit à la transparence.

Enfin, pour avoir un aperçu de la valeur que peut avoir le droit à la transparence, il est utile de prendre le cas de la transparence en droit public. La contribution de Jean-François Kerléo permet de mettre en évidence la problématique majeure qu’est la détermination de la valeur juridique du droit à la transparence. Il cite : « La transparence oscille entre une conception doctrinale et un flou artistique en droit positif, l’empêchant de se hisser en rang de principe ». Nonobstant, on peut prolonger sa réflexion par des éléments juridiques nouveaux car elle apparaît incomplète.

D’une part, il est nécessaire d’agrémenter le fait que le droit à la transparence n’a jamais été reconnu formellement par des textes ou la jurisprudence. Ce droit est une composante juridique inconnue qui ne s’exerce que par ses démembrements. Ainsi, Il est possible de remettre en question la détermination d’un droit à la transparence évoqué par l’auteur, car celui-ci n’apparaît pas être autonome. Il faudrait plutôt l’envisager en tant qu’objectif à atteindre ou principe doctrinal. D’autre part, les démembrements de ce droit ont connu une consécration progressive dont l’ouvrage ne peut faire l’état. Il s’agit de la constitutionnalisation progressive des démembrements du droit à la transparence. Le droit d’accès aux archives publiques2 puis le droit d’accès aux documents administratifs3 ont vu leur valeur constitutionnelle successivement reconnue. De ce fait, on assiste à l’émancipation certaine de ces démembrements au détriment du droit à la transparence puisqu’ils deviennent des droits subjectifs à part entière. Par cet exemple, on se rend compte qu’il existe un flou juridique autour du droit à la transparence. Cela rend difficile une détermination certaine de la valeur juridique de ce droit, mais en est-il de même pour son contenu ?

La décision : d’un droit à la transparence à un droit-participation

L’intérêt de l’ouvrage est qu’il permet d’avoir une vision globale, quoique désordonnée, de l’évolution de l’exigence de transparence en matière de décision. Cette évolution est chronologique et thématique. Elle répond à deux questions : pour quels motifs la décision est-elle rendue et par qui est-elle rendue  ? La transparence constitue d’abord la garantie d’une prise de décision régulière. Dans un premier temps, il existe une obligation générale de motiver une décision. Jean-François Kerléo rappelle que c’est la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 qui a mis en place le droit pour « les personnes physiques ou morales […] d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent »4. Il ne mentionne pas que cette loi s’inscrit dans le principe plus global du respect des droits de la défense dont la valeur de principe général du droit a été reconnue par le Conseil d’État5. L’ouvrage englobe toutefois toutes les formes de décisions sujettes à cette obligation, qu’elles soient administratives ou judiciaires. Dans un second temps, l’identité du décideur a dû être mise au jour progressivement. En 2015, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs reconnu, selon Vanessa Barbé, un « droit de demander compte, […] droit subjectif invocable en justice », tiré de l’application de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (ci-après, DDHC). Cette demande forte s’inscrit encore dans l’actualité avec la polémique autour de la déclaration de patrimoine du Ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti, ce dernier jugeant par un tweet que « de la transparence au voyeurisme, il n’y a qu’un pas que certains franchissent pour s’y vautrer ». L’ouvrage manque toutefois de vision globale en oubliant de mentionner le contexte constitutionnel défavorable à cette notion de reddition de comptes, notamment avec le principe selon lequel « tout mandat impératif est nul »6, empêchant notamment un contrôle politique de nos représentants durant leur mandat.

La transparence constitue ensuite une revendication à prendre part à la décision. D’une part, il existe une transparence accrue de tous les documents qui ont une importance significative dans la prise de décision. C’est le cas en droit de l’environnement, avec la Convention d’Aarhus qui a inspiré la Charte de l’environnement en droit français mettant en place « le droit à toute personne d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les personnes publiques », comme le mentionne Laurent Fonbaustier. Les contributions de ce colloque organisé en 2018 apparaissent déjà quelque peu obsolètes. En effet, l’ouvrage n’a pas pu, par exemple, mentionner la récente décision du Conseil constitutionnel de rendre désormais publiques les contributions extérieures qu’il reçoit dans le cadre de son contrôle a priori des lois. D’autre part, les administrés eux-mêmes deviennent acteurs de la décision. En droit du travail, Marine Zeimet souligne que le Conseil constitutionnel a établi un lien direct entre la transparence des informations fournies par l’employeur et la détermination collective des conditions de travail7.

Elle parle de « droit-participation ». L’ouvrage botte en touche toutefois sur l’émergence de cette notion : il oublie de mentionner notamment les procédures d’arbitrage qui mettent le justiciable au cœur de la prise de décision ou le divorce sans recours à un juge. La Convention Citoyenne pour le Climat symbolise ce besoin de démocratie directe. C’est un exemple de transparence « par le bas », rétablie par les citoyens. Mais le droit-participation s’imbrique dans le droit à l’information, une transparence « par le haut ».

Vers une fondamentalisation du droit à l’information ? 

Au fil des « affaires », la thématique de la transparence est devenue une constante de l’actualité. Chaque année, le travail d’investigation de journalistes et lanceurs d’alertes aboutit sur révélations de scandales d’ordre politique ou économique. La transparence revient également constamment à l’agenda des juristes, tel le fer de lance d’une justice indépendante et efficiente dans un État de droit. On peut souligner à titre d’exemple les procédures menées par la CJUE à l’encontre de la Hongrie et de la Pologne au motif d’un manquement à ce principe. Mais bien que d’actualité, la notion de transparence n’en demeure pas moins ancienne. Ainsi, il aurait été intéressant de développer la notion de « culture du secret » selon les termes de l’auteur Didier Jean-Pierre8, ou « culture de la confidentialité » pour reprendre l’expression de Frédéric Edel9 afin d’analyser l’émergence socio-historique de la transparence.

Pour autant, la question autour du lien entre les droits fondamentaux et la transparence est évoquée dans l’ouvrage. Philippe Ch.-A. Guillot s’y attelle, mais dans une perspective surprenante : ce dernier qualifie la transparence de « tyrannie » contre laquelle les droits fondamentaux font rempart. En effet, le droit d’accès au document administratif est un principe général du droit (PGD) garanti par la Commission d’accès au document administratif10. Pour autant les mouvements de constitutionnalisation et de fondamentalisation de ce droit n’ont pas été poursuivis par les juridictions françaises, la consécration d’un droit à la transparence remettant en cause la culture du secret évoquée précédemment.

L’idée d’un droit à la transparence semble trouver un écho fort au sein de la société civile, en témoignent les défenseurs de la démocratie participative par exemple. Néanmoins, les auteurs semblent admettre avec unicité l’idée qu’un droit fondamental de la transparence est impossible. Bien que justifié très précisément par les différents contrubuteurs, on regrettera peut-être l’absence de prise de position contraire, allant à l’encontre de cette idée. En effet, la nécessité du concept de transparence dans un système politique complexe permet d’assurer une certaine protection aux journalistes et lanceurs d’alerte, lesquels incarnent la lutte pour le droit d’information de la société civile. Pour autant, l’implication des nouvelles technologies ainsi que des outils numériques changent la manière dont la transparence doit être envisagée. L’idée que l’ère du numérique offre plus de transparence est partiellement vérifiée dans la mesure où la maîtrise de ces outils est désormais hors de portée des États Nations. La nécessité d’une transparence en matière numérique est évoquée par Philippe Ch.-A. Guillot lorsqu’il fait référence au « totalitarisme privatisé des entreprises d’internet », mais ses implications juridiques ne sont pas envisagées.

Enfin, il serait possible d’évoquer la thèse conciliante du professeur Herbert Buker11 affirmant que l’émergence des nouvelles technologies semble conduire à l’avènement d’un droit de la transparence, issu initialement du droit d’accès à l’information venant de la presse. En prenant pour axe de réflexion l’éthique, il en arrive à la conclusion que le droit d’accès à l’information est un droit de l’Homme, et que le droit de la transparence, continuité intrinsèque du droit d’accès, tend à devenir, par l’émergence des nouvelles technologies de l’information et leur questionnement éthique, un nouveau droit fondamental. Il irait donc à l’encontre des propos conclusifs de Frédéric Dournaux tout en offrant des perspectives intéressantes pour envisager de nouveaux outils juridiques répondant au besoin accru de transparence. Si le constat de l’ouvrage est sans appel, des thèses contradictoires auraient pu l’adoucir. Pour autant, les auteurs ne manquent pas de justifier leurs choix en analysant la transparence selon sa finalité et ses limites

La transparence, une intention finale encore à (re)définir

D’après le CNRTL12, la finalité est « ce qui constitue le but de quelque chose, conformément à une loi naturelle ou à une intention humaine ». Si l’on applique cette définition à la transparence ainsi qu’à sa juridicisation, il est clair que leur finalité dépend d’une intention humaine. Comme Florent Blanco le rappelle dans le propos introductif de l’ouvrage, la transparence « correspond aujourd’hui à une aspiration sociétale très marquée ». Cependant, les auteurs évoquent un autre aspect en lien avec la finalité de la transparence : si celle-ci répond bien à une demande sociale, son application se heurte à un impératif de cohérence. Dans la seconde partie, Jean-François Kerléo écrit : « la transparence envisagée sous le prisme du droit administratif représenterait une nouvelle ère des droits de l’homme ». En droit international, on comprend que ce basculement répond à un objectif de confiance. D’une part de manière directe, en reconnaissant un droit à l’accès aux documents administratifs. La CJUE assure ainsi sa protection, dès lors qu’un accès relève de l’intérêt public13. D’autre part de manière indirecte, en protégeant la liberté d’expression. On peut lire dans l’ouvrage plusieurs mentions du statut des lanceurs d’alerte, censés être mieux protégés. On peut néanmoins regretter une faible remise en perspective de ces avancées. En droit interne, on retrouve cette notion de confiance. D’une part, elle s’applique aux individus incarnant la puissance publique. Jean-François Kerléo invoque une volonté de « personnaliser la relation administrative » par la transparence. D’autre part, elle tend à s’exprimer au-delà du domaine public. En effet, « vouloir une transparence à tout prix, même pour un objectif louable présente certains dangers» écrit Sabrina Lenormand-Caillere. Les auteurs déplorent un certain nombre de contradictions qui influent sur la finalité réelle de la transparence, sans pour autant formuler systématiquement des recommandations concrètes.

De manière générale, l’ouvrage évoque un certain nombre d’obstacles rencontrés par la transparence. D’une part des limites en droit, à savoir un manque de cohérence vis-à-vis de droits fondamentaux. Vanessa Barbé prend l’exemple du secret-défense qui « ne porte pas seulement atteinte à ces droits issus du procès, mais aussi au droit à l’information ou au droit de savoir ». D’autre part des limites de fait. L’ouvrage mentionne le Conseil consultatif national d’éthique, lequel s’inquiète d’une transparence excessive. Au regard de ces contraintes d’exécution, les auteurs esquissent une nouvelle finalité de la transparence. D’une part, l’ouvrage explore d’autres pistes d’application. À plusieurs reprises dans l’ouvrage, le droit à la transparence est envisagé d’une manière alternative, non pas comme un droit fondamental voire au travers d’autres droits. D’autre part, les auteurs redéfinissent la transparence, laquelle serait plus proche de l’idéologie que de la valeur. Frédéric Dournaux conclut ainsi : « l’idée même de transparence constitue sans doute un concept trop générique pour constituer un droit clairement identifié ».

Tout en s’écartant du vocabulaire des auteurs, on peut isoler deux points. D’un côté, la transparence « souhaitée », relevant des droits fondamentaux. De l’autre, la transparence « possible », contrainte par un impératif de cohérence. Cela rend difficile d’isoler une unique finalité de la transparence. Les auteurs savent à quoi elle aspire et exposent leurs craintes et conseils. Pour autant si l’on comprend mieux ce qu’est la finalité initiale de la transparence, l’ouvrage n’explicite que partiellement la tendance actuelle. Le lecteur devra se contenter de recommandations, nombreuses mais parfois insuffisamment développées.

En réponse à la question que pose l’ouvrage, le droit à la transparence n’est pas un droit fondamental. Cette affirmation ressort des propos conclusifs de Frédéric Dournaux. Toutefois, son élaboration ainsi que son évolution portent à la réflexion. On peut émettre une observation autour de l’existence réelle d’un droit à la transparence, laquelle n’est pas abordée par les conférenciers. En effet, le principe de transparence s’apparente plutôt à une chimère juridique et doctrinale car il n’est jamais consacré par des normes de références. Il n’existe que par ses démembrements, lesquels s’autonomisent et remettent en question l’existence d’un tel droit. La problématique de la transparence est récurrente dans le débat public, en témoigne la mise en place d’un Conseil de défense pour lutter contre la pandémie du coronavirus dont l’opacité a été fortement critiquée. En effet, il est considéré qu’elle n’offre pas les garanties nécessaires à la transparence pour la prise de décisions publiques liées aux mesures afin d’endiguer cette épidémie. De plus, cette problématique de transparence est évoquée à tous les niveaux du droit ainsi que dans tous les domaines juridiques. L’omniprésence de ce droit renforçant sa mutabilité, sa consécration en norme fondamentale dans les décennies à venir pourrait être moins improbable que ce que laisse penser l’ouvrage.

J.A ;V.B ; D.D & M.P

 

Éthique publique, 01 January 2004

Notes de bas de page

  • 1 Cours magistral du professeur Ferdinand Melin-Soucramanien sur les libertés fondamentales, 2019

  • 2 QPC du 15 septembre 2017 n°2017-655

  • 3 QPC du 3 avril 2020 n°2020-834

  • 4 Code des relations entre le public et l’administration, Article L 211-2, §1

  • 5 CE, 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier

  • 6 Constitution, article 27, §1.

  • 7 CC, 16 décembre 1993, Loi quinquennale relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle.

  • 8 Didier Jean-Pierre, « Pantouflage et déontologie dans la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique».

  • 9 Edel Frédéric, « La convention du conseil de l'Europe sur l'accès aux documents publics: premier traité consacrant un droit général d'accès aux documents administratifs », Revue française d'administration publique, vol. 137-138, no.1, 2011, pp. 59-78.

  • 10 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978

  • 11 Burkert, Herbert, Le droit d’accès en tant que droit de l’homme et l’éthique de la communication / Source :

  • 12 Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales

  • 13 CJUE n°T-540/15 De Capitani