Le service public local entre contractuels et satellites

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Le service public local connaît depuis une quinzaine d’années une évolution dans ses modalités d’exercice. Au recrutement classique de fonctionnaires par concours dans le cadre du statut, on a vu celui de contractuels prendre une place croissante. Aux modes de prestation en régie ou par délégation de service public, sont venus se développer, hors du champ historique de l’aménagement, des satellites sous forme d’entreprises publiques locales (EPL).

Une extension du recours aux contractuels facilitée par la loi de 2019

Rendre la fonction publique «à la fois plus ouverte et plus efficace» tel était l’objectif poursuivi par la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.

De l’« ouverture » à la diversification des profils publics

La notion d’« ouverture » n’a guère été explicitée. Au sens propre, il s’agit de faire une brèche dans un monde clos. On ne peut nier que le service public réponde à des principes propres, de continuité, d’égalité de tous dans l’accès, d’adaptabilité, qui ne sont pas sans effet sur son organisation et sa gestion des ressources humaines. Ainsi la fonction publique, outre des qualités qui peuvent aussi être requises dans le secteur privé, voit son action contenue par le principe de légalité, doit respecter des critères de neutralité et de laïcité et voit ses agents soumis à une obligation de réserve. Ces principes n’ont pas été remis en cause. La notion d’ouverture doit donc plutôt être comprise comme l’accès à ce monde du service public de nouveaux profils qui en adopteront les principes.

Le mode classique d’entrée dans la fonction publique, le concours, ne suffirait donc pas à répondre aux besoins des collectivités publiques que ce soit en quantité ou en qualité. Pour assurer l’adéquation quantitative avec les besoins, cela fait déjà des lustres que les collectivités territoriales ont pu faire des recrutements sans concours pour certaines catégories C. En effet pour les agents de ce niveau de rémunération, la proximité et la stabilité sont les critères majeurs de fidélisation. Ce type de recrutement s’est naguère souvent fait « à la bonne franquette », en fonction d’un « bouche-à-oreille » familial ou de voisinage sans toujours éviter les dérives clientélistes.

La notion d’égal accès s’apprécie alors au niveau local et s’est vue encadrée par des obligations de publicité. Celles-ci sont facilitées aujourd’hui, pour l’ensemble des modes et des niveaux de recrutement, par l’existence de plateformes comme emploi-territorial.fr ou choisirleservicepublic.gouv.fr.

Pour les fonctions d’encadrement dirigeant de la collectivité, les élus souhaitent des collaborateurs qui partagent leur vision et leur projet : ils peuvent désormais les recruter aussi dans le secteur privé sans que cela emporte titularisation de ce cadre dirigeant.

Sur le plan qualitatif, le recrutement par concours souffre de la longueur des processus de recrutement, des retards d’adaptation des épreuves et aussi de délais excessifs entre l’émergence de nouveaux métiers et la capacité à en définir le cadre. Cela pose la question de la transférabilité des compétences et de la capacité des collectivités et des administrations à opérer des reconversions internes de leurs agents par la formation continue et la mobilité. Les employeurs publics n’ont pas été très performants pour faire évoluer les programmeurs des premières générations de l’informatique là où le secteur privé externalisait sur le marché de l’emploi ou forgeait en son sein les nouvelles compétences. Mais à un moment où l’on se préoccupe de relever un taux d’emploi dégradé en France par la faible occupation des seniors, relevons que la part des 50 ans et + dans la fonction publique est de 37 % et particulièrement élevée dans la FPT avec 44 % contre 28 % dans le secteur privé.

Doit-on entendre aussi par « ouverture » de plus grandes facilités de sortie du service public, à l’initiative de l’agent mais aussi de l’employeur ? L’introduction expérimentale de la rupture conventionnelle dans la fonction publique et l’intention exprimée par le gouvernement de pérenniser ce dispositif, dans un contexte où son usage même dans le secteur privé avait fait l’objet de remises en cause, témoigne que l’ouverture doit être comprise dans les deux sens.

Rendre la fonction publique plus efficace, l’usager le réclame en termes d’accessibilité et de qualité du service rendu. Les employeurs publics attendent une réactivité dans la gestion des ressources humaines qui n’est pas toujours au rendez-vous. Les agents publics, très attachés à la notion de service au public, tout particulièrement les agents de base au contact des usagers, sentent peser sur leur performance l’atteinte d’un objectif de résultat alors même que la définition des missions et la hiérarchie de priorités restent grevées d’incertitudes au fil des exercices de réforme de l’État et des tentatives de clarification des compétences des collectivités territoriales. Et l’idée d’une maîtrise des coûts n’est pas totalement absente.

L’une des dispositions majeures inscrites dans la loi de 2019, c’est l’extension du recrutement des contractuels.

Cela répondait à une intention politique du programme d’Emmanuel Macron de promouvoir la mobilité dans le secteur public, notant que l’action publique gagnerait à s’ouvrir davantage à l’expérience de profils variés issus de la sphère de l’entreprise, du monde associatif ou encore de la recherche. L’engagement avait été pris de développer le recours aux agents contractuels et d’ouvrir les postes d’encadrement supérieur à ces agents.

Mais au-delà de ces orientations, ni les discours politiques ni l’étude d’impact de la loi n’apportent de précisions sur la contribution attendue du recours accru aux contractuels à l’ouverture et à l’efficacité. La justification pour consolider ce recours est le constat d’une tendance des employeurs publics à recruter toujours plus de contractuels.

Il était ainsi affiché, en 2019, qu’au 31 décembre 2017 près d’un agent public sur cinq est contractuel et plus précisément 19,8 % dans la fonction publique territoriale (FPT). Les dernières données de la direction générale des collectivités locales (DGCL) montrent une forte augmentation des contractuels dans la FPT de 439 200 au 31 décembre 2021 à 523 100 au 31 décembre 2023 soit +6,1 % portant surtout sur les catégories A et B. Dans le même temps les effectifs de fonctionnaires territoriaux stagnent de 1,449 million à 1,424 million soit -1,2 %.

L’ampleur prise par ce mouvement ne permet pas de faire l’économie d’une réflexion sur ce qui est attendu des agents publics. Si les fonctionnaires sont recrutés dans des corps ou des cadres d’emploi avec un niveau culturel et une palette de compétences qui devraient les rendre aptes à s’adapter à l’évolution des missions, le contractuel est recruté sur un emploi dont les caractéristiques sont bien délimitées, ce qui ne postule pas, mais n’exclut pas non plus, la recherche de capacités d’évolutions ultérieures.

En effet dans une certaine perte d’attractivité qui a atteint les trois versants de la fonction publique, les limites de la grille des rémunérations jouent un rôle important, surtout pour les cadres supérieurs et dirigeants dont beaucoup sont capables de faire valoir leurs compétences et expériences dans le secteur privé à des niveaux financiers bien supérieurs.

La massification de l’emploi public, corollaire de l’extension du secteur public, a affaibli le sentiment, chez ces agents comme dans le public, d’être porteur de l’intérêt général et de détenir, pour le servir, une parcelle de la puissance publique. Les collectivités territoriales sont particulièrement touchées du fait du développement de fonctions de prestation de services au-delà de leurs compétences obligatoires, sans défaillance évidente d’une offre locale du secteur concurrentiel, et dont le caractère spécifique au service public n’apparaît pas d’emblée.

S’y ajoutent, en s’amplifiant sur la période récente, des atteintes à la personne des agents publics allant jusqu’aux violences physiques, comme elles s’exercent vis-à-vis des élus, non seulement dans le service mais aussi dans leur vie familiale et personnelle.

Entre souplesse et rigidité : les paradoxes du contrat dans la fonction publique

Paradoxalement l’extension du recrutement des contractuels s’est accompagnée d’un rapprochement entre les situations des deux catégories. Tout d’abord les contractuels des collectivités et administrations relèvent du droit public et non du Code du travail. Ils sont soumis à la majeure partie des obligations des fonctionnaires et bénéficient de la plupart des mêmes droits. Après l’étape de la CDIsation avec possibilité de changement d’emploi, ce sont même de véritables carrières qui s’ouvraient aux contractuels. Les cas de recrutement de contractuels sur des emplois permanents à temps plein, en principe dérogatoires, sont multipliés. La loi de 2019 a consacré ce mouvement qui concrétise aussi un engagement du Président de la République d’éliminer les contraintes statutaires restreignant leur accès aux postes d’encadrement supérieur dans la fonction publique. Mais comme le fait remarquer la Cour des comptes dans son rapport de 2020 sur les agents contractuels dans la fonction publique, « si la gestion des contractuels dans la fonction publique se rapproche progressivement de celle des titulaires, elle fait courir le risque d’une rigidification de leurs conditions de recrutement, de rémunération ou de carrière », rigidification que l’extension du contrat cherchait à réduire.

La loi de 2019 ne va cependant pas jusqu’au bout des intentions politiques exprimées dans le programme présidentiel. Divers laboratoires d’idées voient dans le statut un « emploi à vie » incompatible avec l’obsolescence rapide des compétences dans l’économie d’aujourd’hui et préconisent un alignement des agents publics sur le Code du travail. Cet hommage indirect à un code dont on dénonce par ailleurs les milliers de pages est surprenant tant sa contribution à la compétitivité de l’économie française n’est pas établie. Les propositions d’alignement sur le secteur privé sont implicitement justifiées par l’unification des régimes de retraites. Cependant là encore les comparaisons des avantages respectifs des différents régimes n’emportent pas la conviction. Le principe de base d’un régime de retraite universel posé à la Libération n’a jamais été respecté alors même que la démographie des secteurs professionnels éclatés entre les multiples régimes appellerait une solidarité la plus large.

La relative prudence du législateur est tout à fait légitime car des évolutions plus radicales mériteraient d’être évaluées ex-ante en y intégrant le coût du changement. Cet exercice n’a pas été fait. Dans son avis sur le projet de loi de transformation de la fonction publique, le Conseil d’État constate « que la multiplication des possibilités, déjà nombreuses, de recruter des agents contractuels, sans qu’il soit possible de dégager des modifications proposées des critères simples et clairs, ne contribue pas à la lisibilité du dispositif ni à la bonne appréciation de ses conséquences. »

Sur l’impact budgétaire d’une telle extension, l’effet diffère selon les catégories : les agents contractuels peu qualifiés sont rémunérés dans des conditions souvent moins favorables que les fonctionnaires de même niveau alors que la situation inverse se rencontre pour l’encadrement supérieur et dirigeant et les experts de haut niveau. Cependant l’étude d’impact de la loi n’apporte pas de précision sur ce chapitre. Il importe que ces comparaisons soient réalisées de façon méthodique ce dont la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) devrait être en mesure de se charger.

L’étude d’impact relève, s’agissant des modes de gestion, que « la mise en œuvre de procédures visant à assurer l’égal accès aux emplois publics mobilisera des équivalents temps plein (ETP), dont il n’est pas possible, à ce stade, d’évaluer le nombre et le coût. » Et s’agissant de la FPT, elle précise que « les services des ressources humaines des collectivités vont devoir développer, de la même façon (que ceux de la FPE), des compétences dans ces domaines, au moins pour les plus grandes d’entre elles. » Ce coût complet n’a pas été évalué.

L’évaluation du coût de gestion des ressources humaines devrait faire l’objet de travaux d’inspections générales ou de la Cour des comptes permettant de comparer le coût du management RH des contractuels par rapport aux fonctionnaires et le coût de la coexistence de plusieurs modes de gestion des agents y compris les articulations entre les statuts.

L’expérience des administrations ayant un fort recours au contrat montre la nécessité d’une organisation très charpentée. Au ministère des Armées, si les effectifs civils comportent une proportion de contractuels comparable au reste de la fonction publique, les effectifs militaires sont majoritairement sous contrat, pour garantir la jeunesse des forces armées, avec un enjeu majeur de fidélisation. Le ministère des Armées déploie un dispositif très structuré pour la communication, l’attractivité, la formation, la gestion des fins de contrats, les reconversions. Parallèlement des garanties de déroulement de carrière y compris dans l’accès aux grades sommitaux sont données aux personnels de carrière. Ce recours au contrat d’un ministère dont on ne peut contester le caractère régalien atténue la portée de l’argument proposant de réserver le statut de fonctionnaire aux missions régaliennes et d’étendre le contrat aux autres missions.

L’extension du contrat n’est pas la solution miracle à la modernisation souhaitable de la fonction publique. Certes celui-ci paraît plus en phase avec les attentes des jeunes générations pour plus de mobilité, de diversité, de saisie des opportunités voire une réticence à un engagement durable. Mais les missions des collectivités et des administrations exigent aussi la continuité du service public chaque jour et dans le temps long. Stimuler le sens de l’engagement nécessaire à cette continuité et amplifier l’implication des agents dans la mission nécessitent de les faire participer plus en amont à la conception de l’action publique et de leur laisser plus de marges de manœuvre dans sa mise en œuvre.

Les employeurs publics recherchent une simplification de la gestion des effectifs notamment quand une évolution du périmètre des missions, l’impact de nouvelles technologies, ou des causes externes, pourraient conduire à des suppressions d’emploi. Le contrat paraît alors plus souple même si sa rupture a un coût. L’adaptation des effectifs dépend plus d’une volonté politique que de statut.

L’élargissement du champ des entreprises satellites

Parallèlement à cette transformation interne de la fonction publique locale par l’extension du recrutement de contractuels, s’est développée une transformation externe portant sur l’organisation des fonctions par l’élargissement du champ des entreprises satellites des collectivités territoriales. Au-delà des questions d’efficacité gestionnaire, ce mouvement n’est pas sans incidence sur les processus démocratiques.

Les SPL et EPL : nouveaux outils d’action publique locale

Les entreprises publiques locales ne représentent pas un nombre d’agents de l’ampleur des contractuels de la FPT (pour rappel : 523 100). La Fédération des élus des entreprises publiques locales (FedEpl) qui regroupe 1 442 EPL dénombre 65 210 salariés directs. Elle revendique cependant 257 000 emplois gérés directement ou indirectement. Les secteurs qui occupent le plus d’emplois directs sont : la mobilité et le stationnement (17 959), l’habitat1 (13 279), le tourisme, la culture et les loisirs (12 774). Les fonctions d’aménagement du territoire qui avaient été à l’origine de la création des SEM n’occupent que 5 273 salariés directs des EPL. La gestion des réseaux et l’environnement emploient 8 674 personnels. Le champ d’action des EPL est devenu extrêmement large, couvrant plus de 40 métiers. De fonctions de production ou de services qui pouvaient être antérieurement déléguées à des entreprises extérieures avec des cahiers des charges à dominante technique et économique, on voit des EPL chargées de fonctions plus immatérielles comme l’action sociale ou l’événementiel. Dans ces domaines, il est plus difficile de définir la commande avec précision. Ce qui engendre un risque accru de glissement de la compétence du service de la collectivité, normalement chargé de la conception de la politique soumise aux élus des conseils, vers l’opérateur chargé de sa mise en œuvre.

Si, à l’origine, la création des sociétés d’économie mixte (SEM) procédait pour partie de la mobilisation de capitaux privés pour accélérer l’effort de reconstruction et d’aménagement du territoire, tel n’est plus le sujet avec les sociétés publiques locales (SPL) qui sont aussi des sociétés anonymes de droit privé, relevant du Code de commerce, mais dont tous les actionnaires sont publics. Leurs emprunts généralement garantis par la collectivité de rattachement leur permettent de se financer dans des conditions proches de celle-ci. Les personnels des SPL sont titulaires de contrats de droit privé et sont soumis au Code du travail.

Leur création est une réponse apportée en 2010, par une proposition de loi sénatoriale, à l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes. En créant les SPL, le législateur a voulu mettre à la disposition des collectivités territoriales un nouvel outil d’intervention avec lequel elles puissent contracter librement dans le respect des règles communautaires. Selon celles-ci, en principe, une entité publique ayant pouvoir adjudicateur doit respecter des règles de transparence et de mise en concurrence afin d’assurer une égalité de traitement entre les candidats potentiels. Toutefois la jurisprudence européenne a fixé les conditions permettant à des collectivités publiques de s’exonérer des règles de mise en concurrence en réalisant des prestations intégrées (contrats in-house ou quasi-régies). Les SPL rentrent dans ce cadre sous réserve d’être opérateur dédié, c’est-à-dire d’agir pour le seul compte de leurs actionnaires et sur leur seul territoire, et d’être soumises à un contrôle analogue de la collectivité. Celui-ci porte sur les choix stratégiques et des décisions de gestion de la société.

Le risque démocratique d’une externalisation silencieuse

Le contrôle d’une SPL pour être reconnu analogue doit être aussi étroit que celui que la collectivité exerce sur ses propres services. Il s’agit d’un contrôle par les élus, l’administration de la collectivité devant cependant être en mesure de leur apporter, outre les données produites par la SPL, leur analyse de conformité de la gestion de l’opérateur à la stratégie de la collectivité. Cela signifie qu’en confiant des missions à une SPL, la collectivité doit conserver dans ses propres services des compétences permettant l’appui à ce contrôle. Il sera difficile d’éviter des doublons.

La participation des élus au conseil d’administration apparaît comme un critère important du contrôle analogue. Cependant un administrateur de société anonyme doit définir ses positions au conseil d’administration en fonction de l’intérêt social de la société ce qui peut conduire à des situations qualifiées par certains juristes de schizophréniques.

Si le contrôle analogue est exercé principalement par l’exécutif de la collectivité, l’assemblée délibérante est amenée à se prononcer à plusieurs étapes de la vie de la SPL, création, modification du capital, dissolution, conformément au Code général des collectivités territoriales (CGCT). L’assemblée délibère aussi pour attribuer des garanties d’emprunt, des aides financières, des contrats de commande publique mais dans ces cas, les élus locaux administrateurs de la SPL ne peuvent participer à la délibération et à ses instances préparatoires. Ces décisions appartiennent à la collectivité et les administrateurs seraient en conflit d’intérêts. Cela devrait conduire logiquement à maintenir dans les services de la collectivité des compétences sur les matières confiées à la SPL et que des élus non administrateurs de la SPL en disposent pour rapporter ces délibérations.

En revanche, il incombe aux élus locaux administrateurs de la SPL de présenter à l’organe délibérant au moins une fois l’an un rapport présentant une série d’informations sur la SPL et son activité. Ce rapport de compte rendu doit donner lieu à débat et vote. Ainsi si l’exécutif peut se doter des moyens via son administration d’un contrôle analogue à celui qu’il assure sur ses services, l’assemblée délibérante verra sa capacité de contrôle limitée et a posteriori.

Les précautions donnant lieu, en conseil des assemblées délibérantes, aux ballets des conseillers administrateurs de ces sociétés conduits à se déporter pour éviter des situations de conflits d’intérêts, renvoient aux principes auxquels le statut de SPL entend déroger légalement et qui trouvent leur source à la fois dans les règles européennes de la concurrence et dans les lois françaises de prévention de la corruption. Les premières, dans leur application dogmatique par les instances de l’Union européenne, ont affaibli le tissu productif dans la concurrence internationale. Les secondes, se fondant sur une accumulation de procédures, font peser sur les élus et agents publics des formalités sans garantir contre les atteintes à la probité.

La modalité d’externalisation que propose le statut ambivalent public-privé des SPL interroge sur les caractéristiques du service public et les éléments spécifiques du statut des agents chargés de le mettre en œuvre.

Créées pour des considérations d’efficacité et de flexibilité juridique autant que pour éviter certaines contraintes, ces structures participent d’une recomposition pragmatique de l’action publique locale. Cette évolution ne saurait cependant esquiver les enjeux de lisibilité de l’action publique, de continuité du service public et de redevabilité des élus.

L’externalisation du service public local, que ce soit par l’extension du recours aux contractuels ou par l’élargissement du champ des entreprises satellites, si elle apporte à court terme des souplesses de gestion aux exécutifs des collectivités, génère des complexités et des facteurs de coût non évalués dans la gestion de l’emploi territorial. Elle affaiblit le contrôle démocratique par les assemblées délibérantes, base de la libre administration des collectivités territoriales.

La démocratie locale, ce n’est pas un jour tous les six ans.